Dr. Hubertus Schumacher, Heft 8/2000

Eine Diskussion über Bankinsolvenzen und Kundenschutz kommt aus insolvenzrechtlicher Sicht nicht an der Pleite des Kölner Privatbankhauses Herstatt im Juni 1974 vorbei: Der Zusammenbruch der Herstatt-Bank war die damals größte Bankinsolvenz der deutschen Nachkriegsgeschichte. Tausende private Einleger verloren ihr Geld: 52.000 Kunden mit 78.000 Konten und 15.000 Depotkunden. Die Herstatt Bank verschonte niemanden, weder bekannte Fernsehmoderatoren noch Kölns Kardinal Höffner, ebenso wenig die Stadt Köln, die mit 190 Mio DM und die Stadt Bonn, die mit 12 Mio DM ungesicherte Gläubiger waren 1) .

Die Vorgeschichte der Herstatt-Pleite

1974 geriet die Kölner Privatbank "Herstatt" durch Devisenspekulationen in arge Turbulenzen: Die Abteilung Devisenhandel – die wegen ihrer strengen Abschirmung gegen die anderen Abteilungen und den aufwendigen Computern hausintern "Raumstation Orion" genannt wurde – war in Wirklichkeit ein "Roulettsaal". Dort jonglierten 6 junge Mitarbeiter im Alter von knapp über 20 Jahren – die sog. "Gold-Jungs" – mit dutzenden Telefonen und Dauerschaltungen über offene Leitungen zu ausländischen Devisenbörsen 2) . Solange der Dollar stieg, brachten sie der Herstatt-Bank viel Ertrag: 1973 machten sie einen Devisenumsatz von 63 Mrd DM – etwa die Hälfte des Haushaltes der Bundesrepublik Deutschland 3) .

Die Gold-Jungs durften mit ausdrücklicher Zustimmung der Geschäftsleitung auf eigene Rechnung Devisen kaufen und verkaufen, mit einer Obergrenze von ursprünglich 10 Mio Dollar pro Mann. Um ihr riesiges Eigengeschäft nicht augenfällig werden zu lassen, formten sie "Pools", an denen sich etliche Angestellte, Frauen, Freundinnen, ein Mitglied des Betriebsrats und auch die Sekretärin von Herstatt, beteiligten. Sogar Botenjungen und minderjährige Bürokräfte mit Bruttogehältern von DM 1.500 und weniger beteiligten sich fiebernd mit Millionenbeträgen 4) . Warnungen des hausinternen Revisors dienten der Geschäftsleitung nur zur Erheiterung 5) . Die Herstatt-Bank war zur Spielbank geworden.

Freilich: Die Gewinne schrieben die "Goldjungs" dem eigenen Konto gut, die Verluste lastete man heimlich der Bank an. Die Bankenaufsicht wurde über Erträge und Verluste aus den Devisenspekulationen durch raffinierte Buch- und Bilanzmanipulationen und frisierte Positionsmeldungen getäuscht 6) . Manch einer wird sich schon hier an den Mitte der 90-er Jahre berühmt gewordenen Nick Leeson erinnern, der die renommierte Barings-Bank durch gewagte Spekulationen mit Derivaten, um das "High Speed Money" 7) zu machen, in den Ruin spekulierte.

Gerüchte über die Riesenumsätze der Herstatt-Bank im Devisenhandel gab es genügend: Vielleicht hätte auch die misstrauisch gewordene Bankenaufsicht etwas mehr nachfassen müssen: Iwan David Herstatt erzählt in seiner Biographie 8) , er sei von der Bankenaufsicht einige Male auf die großen Umsätze im Devisenhandel angesprochen worden, wobei er nach Konsultation der zuständigen Herren telefonisch die Bankaufsicht auf die eingehaltenen limitierten Nettopositionen und Gewinne verwiesen habe. Iwan D. Herstatt, nicht nur Bankier sondern in seiner Freizeit auch rühriger Ehrengeneral der Kölner Faschingsprinzen, verstand es aber immer wieder, die Kredithüter zu überzeugen: Noch im Frühjahr 1974, nur wenige Monate vor dem Zusammenbruch, hieß es bloß: Herr Herstatt, "setzen Sie mehr Fett an" (womit die Reserven gemeint waren) 9) .

Indes hatten die "Goldjungs" zu Beginn des Jahres 1974 – also wenige Monate vor dem endgültigen Zusammenbruch der Herstatt Bank – das Volumen der Dollarspekulation auf die wahnwitzige Höhe von 8 Mrd Mark hinaufgetrieben 10 ). Wie der Staatsanwalt später vorrechnete bringe bei diesen Volumina eine Kursschwankung von nur 1% einen Gewinn oder Verlust von 80 Mio Mark. Und dies bei einem haftenden Eigenkapital der Herstatt Bank von 77 Mio DM!

Die Spekulation auf einen infolge der Ölkrise unaufhaltsam steigenden Dollar war nicht aufgegangen, der Kurs war seit Ende Jänner 1974 wieder stetig gefallen: Per 11.4.1974 ergab sich aus dem Devisenhandel ein Verlust von rund 400 Mio DM, der durch zu erwartende Termingewinne in Höhe von 200 Mio DM nur zur Hälfte ausgeglichen werden konnte. Nun wurde die Geschäftsleitung informiert 11) .

Iwan Herstatt nahm eines Morgens den Chef-Devisenhändler Dany Dattel beiseite und fragte: "Wann kommt denn wieder etwas rein?" Dattel erläuterte bekannte Tatsachen, dass die Bank Verluste mache, die sich bis zum Jahresende vielleicht auf 100 Mio DM herunterdrücken ließen, aber nur, wenn sich der Dollar wieder positiv entwickle 12 ).

Mit dem heute gängigen insolvenzrechtlichen Instrumentarium würde man sagen, dass spätestens zu diesem Zeitpunkt, nachdem nicht nur das Eigenkapital zur Gänze aufgezehrt war, auch eine Überschuldungsprüfung eine negative Zukunftsprognose ergeben hätte. Eine positive Fortbestehensprognose erfordert nämlich nach heute hM eine "überwiegende Wahrscheinlichkeit", dass die Liquidität mittelfristig aufrecht bleibt 13) . Alleine mit einer Währungsspekulation könnte dieser Grad an Wahrscheinlichkeit wohl nicht erlangt werden, die Fortbestehensprognose wäre daher als negativ einzustufen gewesen.

Sanierungsversuche

Nun begannen fieberhafte Sanierungsbemühungen 14 ): Am 11.6.1974 teilte Iwan Herstatt dem Aufsichtsratsvorsitzenden und Hauptaktionär der Bank, Dr. Gerling, einen weitgehend "heruntergerechneten" Verlust in Höhe von 64 Mio mit. Dieser erklärt sich zunächst am 12.6.1974 bereit, diesen Verlust decken zu wollen. Aber auch bei dieser Rechnung blieb es – erwartungsgemäß – nicht. Am 16.6.1974 unterrichtete Herstatt den Aufsichtsratsvorsitzenden Dr. Gerling, dass der Verlust sich zwischen 450 und 520 Mio DM bewege.

Nachdem nun die gewaltige Überschuldung offenkundig war, ging man daran, einen "Finanzierungsplan" zu erarbeiten 15) . Der Vorsitzende des Aufsichtsrats und Hauptaktionär Dr. Gerling führte gemeinsam mit einem weiteren Aufsichtsratsmitglied, mit dem Präsidenten der Deutschen Bundesbank, dem Präsidenten des Bundesaufsichtsamts für das Kreditwesen und dem Präsidenten der Landeszentralbank sowie mit anderen Bankenvertretern Gespräche mit der Zielsetzung einer Rettung der Herstatt Bank 16) . Diese verliefen aber ergebnislos, war doch nicht einmal die tatsächliche Höhe der Verluste bekannt. In dieser Zeit der Sanierungsgespräche mit anderen Banken und Behörden blieben die Bankschalter geöffnet.

Noch am 26.6.1974 nahm das Bundesaufsichtsamt die der Bank erteilte Erlaubnis zum Betreiben von Bankgeschäften gem § 35 Abs 2 Z 4 KWG (wegen Gefahr für die Sicherheit der dem Kreditinstitut anvertrauten Vermögenswerte) 17) zurück, ordnete die Abwicklung der Gesellschaft und die sofortige Schalterschließung und Zahlungseinstellung an 18) . Am 27.6.1974 beantragte die Herstatt Bank die Eröffnung des Vergleichsverfahrens wegen Überschuldung.

Die während der Sanierungsversuche eingelegten Gelder waren großteils verloren! Auch zahlreiche Geschäfte mit US-Banken wurden wegen des Zeitunterschiedes "durchgeschnitten", die Amerikaner hatten ihren Teil der Geschäfte bereits erfüllt, erhielten jedoch keine Gegenleistung mehr 19) . Im Devisenhandel nennt sich seit damals das Risiko desjenigen, der an einen Zahlungsunfähigen vorleistet "Herstatt-Risk" 20) : Eine Bank klagte später den Vorsitzenden des Aufsichtsrats Dr. Gerling und ein weiteres Aufsichtsratsmitglied persönlich, weil diese Bank während der Sanierungsversuche 30 Mio DM aus der Hergabe von Termingeldern und 20 Mio DM aus der noch einen Tag vor der Schließung gegebenen Tagesgeldausleihung verloren hatte 21) .

Die Herstatt-Entscheidung

Aus diesem Verfahren resultiert die berühmte Herstatt-Entscheidung des BGH. Sie befasst sich mit dem Problem der Sanierung außerhalb eines gerichtlichen Verfahrens bei geöffneten Bankschaltern:

Die wichtigsten Leitsätze der Herstatt-Entscheidung aus dem Jahr 1979, die im Ergebnis der Klage gegen Dr. Gerling keine Folge gab:

1. Die Geschäftsleitung ist verpflichtet, das Konkurs- oder Vergleichsverfahren "ohne schuldhaftes Zögern, spätestens aber nach drei Wochen" 22) zu beantragen.

2. "Ohne triftige Gründe" darf die Frist nicht ausgenützt werden. Hieraus ist zu entnehmen, dass begründete Sanierungsaussichten bestehen müssen.

3. Arbeitsplätze und allgemeinwirtschaftliche Belange können gerade bei einem Bankhaus dazu nötigen, einem Rettungsversuch zunächst den Vorzug zu geben.

4. Die Gefahr, dass Kunden sich zu Neueinlage verleiten lassen, kann nicht durch eine Warnung oder durch eine Einlagensperre ausgeschaltet werden. Denn jede solche Maßnahme kann eine allgemeine Panik heraufbeschwören und so doch zu einer Schalterschließung führen 23).

5. "Je größer das Risiko einer Schädigung gutgläubiger Geschäftspartner ist, umso gewissenhafter ist zu überlegen, ob dieses Risiko um der Aussichten und Vorzüge einer Sanierung willen in Kauf genommen werden kann und muss. Bei einer Bank sei gegenüber einer Verlustgefahr für Neugläubiger vor allem die Chance auf die Waagschale zu werfen, das Unternehmen zum Nutzen aller Gläubiger zu retten" 24) (sog Herstatt-Abwägungsformel).

Folgerungen für das österreichische Insolvenzrecht

Haben diese Grundsätze der Herstatt-Entscheidung für das österreichische Insolvenzrecht Bedeutung? Meines Erachtens ist zu unterscheiden zwischen dem allgemeinem Insolvenzrecht und der speziellen Situation bei Bankinsolvenzen:

1. Allgemeines Insolvenzrecht: Der OGH 25) hat in den EUMIG-Entscheidungen die Abwägungsformel des BGH zur rechtlichen Zulässigkeit von Sanierungsversuchen übernommen: Danach gilt, dass die Aussichten und Vorteile eines Sanierungsversuches die Nachteile für andere Gläubiger bei Scheitern dieses Versuches jedenfalls überwiegen müssen.

Man wird daher nicht fehlgehen, im Anschluss daran grundsätzlich im allgemeinen Insolvenzrecht für die Ausnützung der 60-Tage-Frist 26) des

§ 69 Abs 2 KO vorauszusetzen, dass eine Interessenabwägung iS der Herstatt-Abwägungsformel zugunsten der Ausnützung der Sanierungsfrist ausschlägt 27) . Insoweit hat die Herstatt-Pleite das allgemeine Insolvenzrecht beeinflusst.

2. Bankinsolvenzen: Eine ganz andere Frage ist es, ob die Grundsätze der Herstatt-Entscheidung auch für Bankinsolvenzen und vor dem Hintergrund des geltenden Spezialinsolvenzrechts des BWG gelten können?

Es ist naheliegend, dass eine "freie" Sanierung einer Bank, wie sie im Herstatt-Fall versucht und vom BGH im Zusammenhang mit der Frage der Haftung von Mitgliedern des Aufsichtsrats akzeptiert wurde, unter den Regeln des BWG nicht zulässig ist. Denn das deutsche KWG kannte (und kennt) eine der österreichischen "Geschäftsaufsicht" im BWG vergleichbare Sicherheitseinrichtung zugunsten der Einleger bei geöffneten Schaltern nicht. Daher ist der vom BGH favorisierte "Rettungsversuch" zwar grundsätzlich zu bejahen, aber eben mit Rücksicht auf die Interessen der Neugläubiger nur im Rahmen der Geschäftsaufsicht.

Die Geschäftsaufsicht 28) nach § 83 BWG eröffnet einer Bank im Rahmen eines gerichtlichen Verfahrens die Möglichkeit, die Geschäfte unter Aufsicht weiterzuführen, um das Risiko der Neueinleger während der Sanierungsversuche zu minimieren. Die Geschäftsaufsicht kann bei voraussichtlich behebbarer Insolvenz (Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung) sowohl vom Kreditinstitut als auch von der Finanzprokuratur beantragt werden. "Alte Forderungen" dürfen während der Geschäftsaufsicht nicht sichergestellt oder beglichen werden (§ 86 Abs 3 BWG) 29) , um einen Sonderfonds für die Neuforderungen zu gewinnen.

Angesichts dieser gerichtlichen Sanierungshilfe "Geschäftsaufsicht" für österreichische Banken erscheint meines Erachtens eine freie Sanierung einer Bank, wie sie bei Herstatt versucht wurde, unter Inkaufnahme des neuen Einlegerrisikos während der Sanierungsphase – wenngleich bei Überwiegen der für das Offenhalten der Schalter sprechenden Gründe nicht zulässig.

Gleichwohl könnten einzelne Kriterien der Herstatt-Entscheidung herangezogen werden, wenn es um die Frage geht, ob überhaupt eine Geschäftsaufsicht oder nicht doch gleich der Konkurs zu eröffnen ist: Denn, das Risiko für die Gläubiger, die während der Geschäftsaufsicht ihre Forderungen begründen, kann auch durch die Stundung und Auszahlungssperre der Altforderungen nie zur Gänze ausgeschlossen werden. Zwar ist zugunsten der Neugläubiger eine Sondermasse zu bilden, aus der sie sich vorzugsweise befriedigen können (§ 87 Abs 3 BWG) 30), aber auch diese könnte eventuell die Neuforderungen nicht zur Gänze decken. Daher sind zB die vom BGH in der Herstatt-Entscheidung verlangten "triftigen Gründe" für die Einleitung von Sanierungsbemühungen hier dahin auszulegen, dass begründete Sanierungsaussichten gegeben sein müssen, um die Geschäftsaufsicht eröffnen zu können. Das entspricht auch § 83 Abs 1 BWG: Diese Bestimmung verlangt für die Einleitung der Geschäftsaufsicht, dass die Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit "voraussichtlich wieder behoben werden kann", impliziert damit also das Vorhandensein konkreter Sanierungsaussichten.

Veranstalter Dir. Mag. Perkounigg (RV Tirol) mit den Vortragenden Mag. Löwenstein, Sektionschef Mag. Lejsek, Dr. Schumacher und GD Dr. Rothensteiner (von rechts nach links)

Fazit

Die Herstatt-Insolvenz hat gezeigt, welches immense Risiko für Einleger einer Bank eintritt, wenn die Schalter nach Eintritt der finanziellen Schieflage der Bank, speziell für Sanierungsversuche, geöffnet bleiben, ohne dass die Bank unter Aufsicht gestellt wird. Vor dem Hintergrund der verheerenden Auswirkungen der Herstatt-Pleite kann die Bedeutung unserer Geschäftsaufsicht nach den Bestimmungen der §§ 83 ff BWG als Schutz zugunsten der Neueinleger für die Dauer allfälliger Sanierungsbemühungen nicht hoch genug eingeschätzt werden.

Univ.Doz.Dr. Hubertus Schumacher ist Rechtsanwalt in Innsbruck.

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1 Velte, Konkurs nach Milliardenverlust, www.general-anzeiger-bonn.de/kultur/ jahrhundert/1974/wirtschaft.html.

2 Train, Berühmte Pleiten (1986) 11.

3 "Herstatt: Diskretion bleibt gewahrt", Der Spiegel Nr 32/1974, 27.

4 Train, Pleiten 12; Künne, Der Herstatt-Vergleich, KTS 1975, 180; vgl Der Spiegel Nr 13/1975, 126 f.

5 Der Spiegel Nr 13/1975, 129.

6 Näher hiezu Stein, Unternehmenskrisen im Bankgewerbe, KTS 1979, 29 (37 FN 13); Der Spiegel Nr 15/1975, 62: Vorlage einer "frisierten Positionsmeldung" durch kurzfristige Verkleinerung der Netto-Position im Devisenhandel für einen Tag; "Mein Privatvermögen ist relativ gering", Der Spiegel Nr 32/1974, 31 f; vgl zu Frühwarnsystemen vor dem Hintergrund "Barings-Bank" etwa Palazzesi, Konzept für ein revisionsbezogenes Frühwarnsystem, http://www1. treuhaender.ch/12-96/Revision/12 dplaz/12dpalaz.html.

7 Nach dem gleichnamigen Film von James Dearden.

8 Herstatt, Die Vernichtung (1992) 87; Der Spiegel Nr 15/1975, 57.

9 "Gespielt, getäuscht, gemogelt", Der Spiegel Nr 15/1975, 62.

10 Train, Pleiten 12 f.

11 Der Spiegel Nr 15/1975, 60.

12 "Gespielt, getäuscht, gemogelt", Der Spiegel Nr 15/1975, 63.

13 Vgl nur Dellinger in Konecny/Schubert § 67 Rz 77 ff.

14 Zum Ablauf der Ereignisse Der Spiegel Nr 15/1975, 63 ff.

15 Der Spiegel Nr 15/1975, 65.

16 Vgl hiezu den Sachverhalt der Entscheidung des BGH in BGHZ 75, 97 (98); Der Spiegel Nr 15/1975, 67.

17 Lüer, Devisenhandel und Bankenaufsicht, WM 1977, 3.

18 Der Spiegel Nr 15/1975, 67; nach Künne, KTS 1975, 180, wäre der Vergleichsantrag auch weiter verschleppt worden, wenn das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen nicht eingegriffen hätte.

19 Der Spiegel Nr 15/1975, 67.

20 Vgl "Settlement risk", www.contingencyanalysis.com/glossarysettlementrisk.htm; Der Spiegel Nr 15/1975, 67.

21 21 BGHZ 75, 99.

22 Vgl § 92 Abs 2 Satz 1 dAktG; nach § 69 Abs 2 KO beträgt die Sanierungsfrist 60 Tage nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit.

23 BGHZ 75, 109.

24 BGHZ 75, 110.

25 JBl 1986, 713 (zust Reich-Rohrwig); SZ 61/26 = ÖBA 1988, 828, 833 Apathy = RdW 1988, 130 = WBl 1988, 129 Wilhelm.

26 IdS Reich-Rohrwig, JBl 1986, 718; Schumacher, ecolex 1990, 338; vgl AB 1147 BlgNR 15. GP 21 f, wonach hier eine Regelung reaktiviert werden sollte, die seinerzeit schon § 83 Abs 2 AktG 1937 enthalten hat: Die Möglichkeit, einen Sanierungsversuch zu unternehmen, ohne gegen Konkursantragspflichten des Aktien- und Strafrechts zu verstoßen.

27 So zB OGH JBl 1986, 713 (716); vgl Schumacher, Sanierungsversuche in der 60-Tage-Frist, ecolex 1990, 339 FN 17.

28 Vgl Bartsch in Bartsch/Pollak3 II 614: "Die Erfahrungen mit zahlungsunfähigen Kreditinstituten haben jedoch gezeigt, daß Ausgleichsverfahren und Konkurs nicht immer die geeigneten und volkswirtschaftlich nützlichsten Formen der Abwicklung einer Zahlungsunfähigkeit sind, wenn die Zahlungsunfähigkeit vorübergehender Natur ist".

29 § 86 Abs 4 BWG spricht von "Stundung"; vgl schon § 6 Abs 1 Geschäftsaufsichtsgesetz; zu den Wirkungen der Stundung während der Geschäftsaufsicht Bartsch in Bartsch/Pollak3 II 618.

30 Nach der RV 1130 BlgNR 18. GP 152 (zu § 87) ist die Trennung "eine Voraussetzung für eine erfolgreiche Sanierung, da ohne eine solche Trennung und Bevorrechtung keine Geschäfte mit dem in Sanierung befindlichen Kreditinstitut geschlossen würden"; vgl Bartsch in Bartsch/Pollak3 II 622: "Zweck der Trennung ist ja, die neuen Gläubiger vor dem Risiko der alten Schulden zu bewahren".