Thema: Finanzmarktaufsicht

Geplante Leitlinien für Fit & Proper rechtswidrig?

Prof. Dr. Nicolas Raschauer, Heft 7-8/2017

Raschauer Die Europäischen Aufsichtsbehörden ESMA und EBA veröffentlichten im Oktober 2016 ihre Entwürfe für eine Überarbeitung der „Fit & Proper-Leitlinien“(1). Die Diskussionen über diesen Entwurf dauern nach wie vor an. Die geplante Neufassung ist aus juristischer Sicht in mehrfacher Hinsicht problematisch.
Neben mehreren neuen Vorgaben (etwa künftiges Vorabgenehmigungsverfahren für die Bestellung von Mitgliedern in Leitungsorganen statt des bestehenden Ex Post-Genehmigungsverfahrens) beabsichtigen die beiden Behörden, die Anforderungen an Aufsichtsratsmitglieder eines Kreditinstituts zu verschärfen. Die Behörden zielen dabei insbesondere darauf ab, in den „Leitlinien“ festzuschreiben, dass ein ausreichender Teil der Mitglieder des Aufsichtsrats eines Kreditinstituts formell unabhängig – vor allem von dem zu kontrollierenden Institut – zu sein hat.
Wieso ist diese neue Vorgabe problematisch? Nun, jeder Eigentümer, der eine Beteiligung an einem anderen Unternehmen hält, möchte Personen seines Vertrauens zu Mitgliedern des Aufsichtsrates wählen. Das ist ein allgemeiner Grundsatz des Wirtschaftslebens, da der Eigentümer eines Unternehmens die bestmögliche Entwicklung des Unternehmens sicherstellen möchte. Dieser Grundsatz gilt noch mehr für Genossenschaftsbanken, da bei ihnen Vorstand und Aufsichtsrat aus dem Kreis der Mitglieder gewählt werden.
Würde dieser Entwurf der EBA-„Leitlinien“ in der vorliegenden Fassung beschlossen, wären die „Leitlinien“ auf zumindest drei Ebenen zweifelhaft. Einerseits würde das Vorhaben der EBA gegen Vorgaben des primären und des sekundären Unionsrechts verstoßen. Andererseits würde der Entwurf der EBA verfassungsgesetzlich gewährleistete Rechte der Kreditinstitute, konkret die Eigentumsfreiheit und den Gleichheitssatz, verletzen und zudem in die Regelungskompetenzen der Mitgliedstaaten im Bereich Gesellschafts- und Arbeitsverfassungsrecht eingreifen.

Verstoß gegen EU-Recht

Zur ersten Ebene: Die in Rede stehenden EBA-„Leitlinien“ sind zwar an die nationalen Aufsichtsbehörden adressiert, betreffen aber in erster Linie Mitglieder der Leitungsorgane von Kreditinstituten. Die angesprochenen EBA- „Leitlinien“ stützen sich insbesondere auf Art. 1 Abs. 2 und Art. 16 der EBA-Verordnung. Danach handelt die EBA „im Rahmen der ihr durch diese Verordnung übertragenen Befugnisse und innerhalb des Anwendungsbereichs der Kapitaladäquanzrichtlinie CRD IV.
Die „Leitlinien“ sollen kohärente, effiziente und wirksame Aufsichtspraktiken in Europa schaffen und eine gemeinsame, einheitliche und kohärente Anwendung des Unionsrechts – auch und insbesondere im Bankaufsichtsrecht – sicherstellen (Art. 16 Abs. 1 EBA-Verordnung).
Diesem Ziel würde die EBA nur gerecht und die Erlassung von „Leitlinien“ im Anwendungsbereich der CRD wäre formal nur zulässig, wenn die Richtlinie eine ausdrückliche Ermächtigung zugunsten der EBA betreffend Festlegung von Anforderungen an die Unabhängigkeit der  Mitglieder eines Leitungsorgans vorsehen würde.
„Leitlinien“ haben sich nämlich im Rahmen des geltenden Sekundärrechts zu bewegen und dieses im erforderlichen Umfang zu erläutern bzw. zu präzisieren.
Problematisch ist nun, dass das geltende EU-Aufsichtsrecht die EBA nicht dazu ermächtigt, die Anforderungen an Mitglieder des Aufsichtsrats eines Kreditinstituts in dem angesprochenen Bereich zu verschärfen. Weder  Art. 74 Abs. 1 und 3 CRD noch die Art. 88 und 91 der CRD IV-Richtlinie ermächtigen die EBA, interpretativ und eigenständig zusätzliche Anforderungen an die Mitglieder eines Leitungsorgans eines nationalen Kreditinstituts zu entwickeln. Dass eine ausreichende Zahl der Mitglieder des Leitungsorgans eines Kreditinstituts (von diesem) formal unabhängig zu sein hat, ist weder in Art. 74 noch in Art. 88 oder 91 CRD ausdrücklich angeordnet.
Durch die angesprochenen EBA-„Leitlinien“ würden daher im Ergebnis neue Anforderungen an Mitglieder des Leitungsorgans definiert, die sekundärrechtlich nicht vorgezeichnet sind. Die Konsequenz des Vorgehens der EBA läge auf der Hand: Würde der Konsultationsentwurf beschlossen, läge ein Regelungsexzess der EBA und ein Rechtsformenmissbrauch vor. Verschärfungen der Anforderungen an Mitglieder eines Leitungsorgans müssten gesetzlich vorgesehen, daher in der CRD selbst verankert werden, dürfen aber nicht auf Leitlinienebene eingeführt werden. Durch die „Leitlinien“ würden neue Verhaltenspflichten für Kreditinstitute kreiert werden. Damit würde die EBA gegen  Art. 16 EBA-Verordnung verstoßen, zumal die „Leitlinien“ nicht der Schaffung einer „kohärenten, effizienten und wirksamen Aufsichtspraxis“ zwecks „gemeinsamer, einheitlicher und kohärenter Anwendung“ des EU-Bankaufsichtsrechts dienen würden. In Wahrheit plant die EBA, neue Verhaltenspflichten von aufsichts- unterworfenen Unternehmen einzuführen, die sekundärrechtlich nicht gedeckt sind.

Arbeits- und Gesellschaftsrecht

Das Problem wird auf der verfassungsrechtlichen Ebene verschärft: Die EBA-„Leitlinien“ würden im Falle ihrer Beschlussfassung in die Kompetenz der Mitgliedstaaten zur Ausgestaltung des Gesellschafts- und Arbeitsverfassungsrechts eingreifen, soweit die Ausgestaltung der Organisationsstruktur der juristischen Personen auf innerstaatlicher Ebene betroffen ist (in diesem Punkt bestehen derzeit noch keine unionsrechtlichen Vorgaben). So ist etwa die Frage der Beteiligung der Arbeitnehmer einer Gesellschaft im Rahmen des Leitungsorgans des Unternehmens bislang nicht durch sekundäres Unionsrecht geregelt. Soweit die EBA in ihren „Leitlinien“ daher präzisierende Vorgaben für die Unabhängigkeit der Mitglieder eines Leitungsorgans eines Kreditinstituts zu entwickeln beabsichtigt, verletzen diese Vorgaben die Regelungskompetenzen der Republik Österreich. Es wäre mehr als fraglich, ob die Beteiligung von Arbeitnehmern in Leitungsorganen eines Kreditinstituts weiterhin im selben Ausmaß möglich wäre.
Aus den dargelegten Gründen würden die EBA-„Leitlinien“ gegen das Subsidiaritätsprinzip des Unionsrechts verstoßen. Ein Tätigwerden der EBA in dem angesprochenen Bereich wäre zur Regelung des Gegenstandes – der Sicherstellung der Zuverlässigkeit der Mitglieder des Leitungsorgans eines Kreditinstituts – schlicht nicht erforderlich.
Erschwerend tritt hinzu, dass die angesprochenen „Leitlinien“, denen aus Sicht der betroffenen Kreditinstitute Bindungswirkung zu attestieren wäre, von den betroffenen Regelungsadressaten im Fall ihrer Beschlussfassung nicht wirksam bekämpft werden könnten; der Rechtsschutz bliebe daher sprichwörtlich „auf der Strecke“. Die betroffenen Institute wären darauf beschränkt, bei der FMA oder bei der Republik Österreich die Erhebung einer Nichtigkeitsklage nach Art. 263 Abs. 4 AEUV anzuregen.

Verstoß gegen Grundrechte

Wenden wir uns den Grundrechten zu: Die EBA-„Leitlinien“ würden die Freiheit von Eigentümern der Kreditinstitute verletzen, Personen ihres Vertrauens zu Mitgliedern des Aufsichtsrates zu wählen. Dadurch würde das unions- und verfassungsgesetzlich gewährleistete Eigentumsgrundrecht (Art.17 Grundrechte Charta; Art. 1 1. Zusatzprotokoll der Europäischen Menschenrechtskonvention) verletzt.
In weiterer Konsequenz würde die Eigentumsgarantie auch dadurch torpediert, dass den vom Vertrauen der Eigentümer getragenen Mitgliedern des Aufsichtsrats die Freiheit genommen würde, Personen ihres Vertrauens zu Mitgliedern des Vorstands zu bestellen.
Gesteigerte Qualitätsanforderungen für Organwalter von Gesellschaften, welche die legitime Interessenlage der Kapitalgeber bezüglich des Einsatzes von Personen ihres Vertrauens in Kontroll­organen eines Kreditinstituts außer Betracht lassen, verletzen die unions- und verfassungsrechtlich verbürgte Eigentumsgarantie.
Eigentumsbeschränkungen müssen sowohl im Unionsrecht als auch im nationalen Recht gesetzlich begründet sein. „Leitlinien“ der EBA wären in keinem denkmöglichen Sinn „Gesetze“; auch die Vorgaben der CRD zielen nicht darauf ab, dass „Leitlinien“ der EBA als unmittelbar maßgebliche Eigentumsbeschränkungen wirken sollen.
Diese Auffassung hat zur Konsequenz, dass die EBA-„Leitlinien“ im Falle ihrer Beschlussfassung nicht als Grundlage für Akte der nationalen Bankenaufsicht herangezogen werden dürfen. Die FMA ist durch keine geltende Rechtsnorm zur Anwendung von gesetzwidrigen „Leitlinien“ bzw. zu verfassungswidrigen Eigentumseingriffen basierend auf den EBA-„Leitlinien“ ermächtigt. Im Rahmen des comply-or-explain-Verfahrens (Art 16 EBA-Verordnung) kann die FMA daher ausschließlich ein „non-comply“ erklären, da die EBA-„Leitlinien“ gesetzlich nicht gedeckt sind.
Die gegenständlichen EBA-„Leitlinien“ wären im Ergebnis unverhältnismäßig und würden den Gleichheitssatz verletzen. Sie entwickeln Interpretationen betreffend Anforderungen an die Mitglieder eines Leitungsorgans, die über die Vorgaben der Art. 74, 88 und 91 CRD hinausgehen und Anforderungen festsetzen, die auch im nationalen Recht (konkret in § 28a Abs. 5 BWG) nicht grundgelegt sind. Sie würden aus diesem Grund verfassungswidrige Eigentumseingriffe darstellen und dürften in Österreich nicht angewendet werden.
Die gegenständlichen „Leitlinien“ wären in grundrechtlicher Sicht auch deswegen unverhältnismäßig, da sie die Interessenlage der  Eigentümer von Kreditinstituten völlig unberücksichtigt lassen.

Zusammenfassung

Die gegenständlichen „Leitlinien“ sind in Bezug auf die Qualifikationsanforderungen für Mitglieder von Leitungsorganen eines Kredit­instituts aus mehreren Gründen nicht mit der europäischen und österreichischen Gesetzeslage vereinbar. Sie dürften in Österreich nicht angewendet werden.
Sollten die EZB oder die FMA die gegenständlichen „Leitlinien“ dennoch anwenden, würden sie ohne Zweifel rechtswidrig handeln und das unions- und verfassungsgesetzliche Recht auf Eigentumsfreiheit der von den „Leitlinien“ erfassten Kreditinstitute verletzen.
Es bleibt zu hoffen, dass die EBA ihre Vorgangsweise in diesem entscheidenden Punkt überdenkt und ihr Vorhaben zur formellen Unabhängigkeit aufgibt.

(1) Joint ESMA and EBA Guidelines on the assessment of the suitability of members of the management body and key function holders under Directive 2013/36/EU and Directive 2014/65/EU

Prof. Dr. Nicolas Raschauer, Propter Homines Lehrstuhl für Bank- und Finanzmarktrecht am Institut für Finanzdienstleistungen der Universität Liechtenstein, Vaduz. Korrespondenz: raschauer@xlink.at   Die Ausführungen von Prof. Raschauer beruhen auf einem von der Bundessparte Bank und Versicherung der Wirtschaftskammer  Österreich in Auftrag gegebenen Gutachten.